Sayı   :  B.07.1.GİB.4.34.16.01/KVK-13                                                    

Konu  : Transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı hk.

 

…..

İSTANBUL

 

 

İlgi:     ….04.2008 tarihli dilekçeniz.

 

İlgide kayıtlı dilekçenizde, … Sanayi Tesisleri ve Tic. AŞ. İle …İnş. San. Tur. Ve Tic. AŞ.’nin %50 oranında ortak olduğu, … Vergi Dairesi Müdürlüğü’nün… vergi kimlik numaralı mükellefi … Adi Ortaklığı tarafından üstlenilen “İstanbul Metrosu … Depo Sahası ve Depo Bağlantı Hatları İkmal İnşaatı ve Elektro-Mekanik Sistemler Temin Montaj ve İşletmeye Alma işi” nin finansman ihtiyacını karşılamak üzere Adi Ortaklığın ortakları tarafından hisseleri oranında para konulduğu belirtilerek, söz konusu para için transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı çerçevesinde faiz hesaplanıp hesaplanmayacağı ile faiz hesaplanması durumunda hesaplanan faizin katma değer vergisine tabi olup olmayacağı hususları sorulmaktadır.

Adi ortaklıklar Borçlar Kanunu 520-541 maddelerinde düzenlenmiş olup, tüzel kişiliğe sahip değillerdir. Ortakların ortaklığa nakit koymaları Borçlar Kanunu 521. maddesi uyarınca zorunlu olup sermaye niteliğindedir.

 

A-Gelir Vergisi Kanunu Yönünden:

            193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 5615 sayılı kanunun 3. maddesiyle 01.01.2007 tarihinden geçerli olmak üzere eklenen 41. maddesinin beşinci fıkrasında “Bu fıkranın 1 ile 4 numaralı bentlerinde yazılı olan işlemler hariç olmak üzere, teşebbüs sahibinin, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit edilen bedel veya fiyatlar üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunması halinde, emsallere uygun bedel veya fiyatlar ile teşebbüs sahibince uygulanmış bedel veya fiyat arasındaki işletme aleyhine oluşan farklar işletmeden çekilmiş sayılır. …” hükmü yer almaktadır.

Dikkat edileceği üzere, maddede hariç tutulan 3. ve 4. bendlerde, teşebbüs sahibinin işletmeye koyduğu sermaye ve cari hesaplara yürütülecek faizler gider kabul edilmemekle beraber transfer fiyatlandırması kapsamı dışında tutulmuştur.

Adi şirketlerde teşebbüs sahibi “ortaklardır”. Dolayısıyla Gelir Vergisi Kanunu yönünden teşebbüs sahibi sayılan adi ortaklıkların ortaklarının, işletmeye koyduğu borçlar sermaye olduğu için faiz hesaplamayacaklardır. Ayrıca bu işlem, Gelir Vergisi Kanunu 41/5. maddesi uyarınca transfer fiyatlandırması kapsamı dışında tutulmuştur.

 

B-Kurumlar Vergisi Yönünden:

5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun “Transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı” başlıklı 13. maddesinde, “(1) Kurumlar, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunursa, kazanç tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılır. Alım, satım, imalat ve inşaat işlemleri, kiralama ve kiraya verme işlemleri, ödünç para alınması ve verilmesi, ikramiye, ücret ve benzeri ödemeleri gerektiren işlemler her hal ve şartta mal veya hizmet alım ya da satımı olarak değerlendirilir.

(2) İlişkili kişi; kurumların kendi ortakları, kurumların veya ortaklarının ilgili bulunduğu gerçek kişi veya kurum ile idaresi, denetimi veya sermayesi bakımından doğrudan veya dolaylı olarak bağlı bulunduğu ya da nüfuzu altında bulundurduğu gerçek kişi veya kurumları ifade eder. Ortakların eşleri, ortakların veya eşlerinin üstsoy ve altsoyu ile üçüncü derece dahil yansoy hısımları ve kayın hısımları da ilişkili kişi sayılır. Kazancın elde edildiği ülke vergi sisteminin, Türk vergi sisteminin yarattığı vergilendirme kapasitesi ile aynı düzeyde bir vergilendirme imkânı sağlayıp sağlamadığı ve bilgi değişimi hususunun göz önünde bulundurulması suretiyle Bakanlar Kurulunca ilan edilen ülkelerde veya bölgelerde bulunan kişilerle yapılmış tüm işlemler, ilişkili kişilerle yapılmış sayılır. …” hükümlerine yer verilmiştir.

            Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinde geçen “gerçek kişi” ifadesi Gelir Vergisi Kanunu uygulamasında gerçek kişi olarak kabul edilip vergiye tabi tutulan şahıslar ile şahıs şirketleri ya da adi ortaklıkları ifade etmektedir. Bu durumda, bir kurum açısından gerçek kişi niteliğinde olan “adi ortaklığın” ilişkili kişi olduğu açıktır. Ancak bir adi ortaklığın ortağı kurum olsa dahi Gelir Vergisi Kanunu hükümlerinin uygulanması gerekir.

Bu hüküm ve açıklamalara göre, … Adi Ortaklığı olarak üstlendiğiniz “İstanbul Metrosu … Depo Sahası ve Depo Bağlantı Hatları İkmal İnşaatı ve Elektro-Mekanik Sistemler Temin Montaj ve İşletmeye Alma işi” nin finansman ihtiyacını karşılamak üzere Adi Ortaklığın ortakları tarafından hisseleri oranında  para konulması işlemi, adi ortaklığın gelir ve kurumlar vergisi mükellefi olmaması, adi ortaklığın kullanımına bırakılacak paranın sonuçta ortakların hesaplarını ilgilendirmesi,  dolayısıyla böyle bir durumda borç alan ve kullananların aynı kurumlar olması nedeniyle, transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımından söz edilemeyecektir. Bu itibarla,  söz konusu paralar için faiz hesaplanmasına gerek bulunmamaktadır.